【TPP 判讀】
投資人爭端解決機制 （ISDS）：對健康、環境與其他社會法規的威脅
報告發表於2011年10月，TPP第八回協商的利害關係人論壇 （Stakeholders Forum） 美國，芝加哥
◎派翠西亞‧雷納德（Patricia Ranald）著
◎譯／許菀庭
【摘要：這份報告概要地介紹澳洲與「投資人對地主國爭端解決機制」（investor state disputes settlement, ISDS）相關的經驗、對 ISDS 的辯論。這些辯論也使得2004年協商的澳美自由貿易協定（Australia-US Free Trade Agreement, AUSFTA）中並未放入這項機制。澳洲生產力委員會（Australian Productivity Commission）在 2010年出產的報告中，針對 ISDS 的證據重新做檢視。報告沒有找到能將 ISDS合理化的證據，但發現大量該機制針對合法社會規範可能產生的政策與金融風險。菲利浦莫里斯（Philip Morris）公司利用 1993 年簽訂的港澳雙邊投資協定，針對澳洲菸盒素面包裝法案所提起的 ISDS 訴訟，進一步影響澳洲採取反對 ISDS的政策，更強化澳洲官方與民眾的反對立場。】
▲ISDS 機制造成相當可觀的政治及金融風險（David Decamp作品）
關於 ISDS 經驗的結論
ISDS在貿易與投資協議中逐漸壯大，使得針對其造成的後果而做的批判性檢驗也相應增加。許多爭議與公共政策措施相關，其範圍擴及危險化學物質的使用限制、環境敏感地區或原住民土地上的礦業開發，及菸盒包裝上的健康警告標語。最關鍵的討論圍繞在：ISDS 是否過度干涉政府為合理的健康、環境或其他社會政策目標而立法的權利（Tienhaara, 2009, Schneider 2008, Capling and Nossal, 2006）。
在歷史上，一國政府直接徵收外國投資，是外國投資者最大的風險，但這種情形現在已經很少了。現在很多 ISDS 的爭端關注的是「間接」徵收。這不包含實際上的產權徵收，而是造成「在管理上的有效損失；使用、控制、或使外國投資客的資產價值顯著地貶值」（UNCTAD, 2000:11）。
聯合國貿易暨發展會議 （UNCTAD） 將間接徵收或管制性徵收 （regulatory takings）定義為「那些屬於國家公權力範圍之內的產權徵收行為，或是關於環境、健康、道德、文化，或地主國經濟等的國家管制措施」（UNCTAD, 2000:12 ）。
凱拉‧廷哈拉（Kyla Tienhaara）[1]教授藉由仲裁法庭中是否進行管制性徵收，區分出兩種途徑。一種途徑傾向聚焦於，就其經濟衝擊與持續時間而言，管制對投資者產生的影響；法庭也將投資者的合理期待納入考量。另一個途徑同時檢查對投資者的影響，也檢視管制目的；包含其所描述的目的，是否使投資者在相應的比例上，感覺到負面效應。這兩種途徑值得討論的是，二者對管制的公共性目的與政府的管制權皆不夠重視（Tienhaara, 2010:12）。
一旦一項管制措施被定義成管制性徵收，它就可以被判定為與直接徵收有同樣的法律意義。為了要使其合法，它必須要是為了公共性目的、必須是非歧視性的，且必須要對受影響的投資者做出賠償（Tienhaara, 2010:12）。
公權力範圍如何定義、「無法補償的真正的管制」與「可提供補償的管制性徵收」二者間難以區別，這些部分都是問題。越來越多的意見爭論說，ISDS 提供企業沒有道理的權力，讓他們可以向政府提告，要求政府賠償他們在政府合法正當的健康、環境，或其他社會性目的設立的管制中所受到的損害。
在參與北美自由貿易協定 （NAFTA） 的國家中，有超過 60個案例中，政府是被起訴方。其中有一連串的案例與健康和環境管制相關，包含 Ethyl 公司對加拿大案、 SD Myers 公司對加拿大案、Dow Agro Science 公司對加拿大案，與 Chemtura 企業對加拿大案 （Tienhaara, 2010）。雖然很多 NAFTA 的案例沒有成功，但他們使得政府必須經歷一場昂貴而漫長的訴訟。 一份於 2009 年針對 ISDS 的調查發現，有33個案例索賠超過 10 億元，當中最高金額為 500 億美元，另外更有 100 多個案例，其索賠金額介於1000到 9000 億之間（Productivity Commission, 2010:272）。
這些 NAFTA 案例產生的衝擊，以及其它有更大型賠償案例的投資協定，造成一種被稱為「管制寒蟬效應」（regulatory chill）的影響。它指的是政府意識到曠日廢時的訴訟與賠款等將耗費的成本，而這些威脅使得政府對合法的管制失去信心。有許多的案例研究指出，投資者使用 ISDS 作為威脅，已使得特定類型的管制不被信任，其中包含這樣的書面紀錄：加拿大受到ISDS仲裁的威脅之後，撤銷一項關於菸盒素面包裝法案的提案（Productivity Commission, 2010:271）。
法律程序問題
沒有一個國際投資機構負責處理 ISDS 的爭議。作為代替，它們參照一項或多組的程序規則，用這些規則去創建專門的小組處理特定的爭議。
最常使用的規則是聯合國國際貿易法委員會 （UNCITRAL） 的規則，以及作為世界銀行集團一份子的《解決投資爭端國際中心公約》（ICSID）。這些程序，和大多數國家的法律程序相比，有非常多的問題。
透明度
沒有組織針對聯合國國際貿易法委員會 （UNCITRAL） 的爭議作紀錄，所以關於它們的公開資訊非常稀少。而作為世界銀行集團的一部分，《解決投資爭端國際中心公約》 （ICSID） 有一個網站會將糾紛列出，網站上也公布仲裁庭的裁決結果，但只有在兩造皆同意公開的前提之下才會公布。這與大部份國家的法律程序相反，大部分國家的法律程序本身就是公開的，程序的紀錄與結果也都是公開、公眾可以取得的資訊（Productivity Commission: 273）。
仲裁庭的組成
仲裁庭通常有三名成員：一名由投資者挑選、一名由政府挑選，第三名則為雙方皆同意者。不同於在大部分國家法庭中的法官，仲裁者可以提出自己的主張。這表示一個人可以一方面既充當倡議者，另一方面卻又是仲裁人。仲裁庭允許倡議者作為仲裁人的這項設計，代表仲裁人並沒有如國家司法制度中所期待的，擁有其獨立性。在國家司法制度中，仲裁人不被允許擔任倡議者（Productivity Commission: 273）。
至少，法律框架和仲裁庭的組成這兩者都顯示，這個制度缺乏對公共利益問題的妥善考量。
沒有約束力的前例和決策的不一致性
決策只對爭端中的兩造有效力，仲裁庭不需要考量過往的仲裁庭所下的決策，而且也沒有一個申訴機制確保決策的一貫性。在有些案例中，專門小組基於一樣的事實做出差異極大的結論（澳洲生產力委員會: 273）。
簡單地說，ISDS 使得政府暴露於昂貴訴訟與龐大的潛在賠償風險之中，這些風險將因為缺乏司法獨立性的法律保護措施、沒有先例參考性、也沒有上訴機制與決策一致性的黑箱程序，因而對具有公共利益的法律產生威脅。
澳美自由貿易協定 （AUSFTA） 爭論
由澳洲自由—國家聯合黨（保守） 聯合政府所領導的澳美自由貿易協定談判歷時自2003年至2004年。
美國設定好的議程不只是在商品和農業上的貿易，他們希望能影響一些澳洲與健康和社會相關的法案，這些期待建基於 NAFTA 的經驗和美國的其他雙邊貿易協定。其目標包含澳洲的藥品管制法案、澳洲影音服務管制法案、檢疫相關法規、基改食品標誌與跨國投資檢驗委員會等，美國將這些通通視為貿易障礙（Zoellick 2002）。美國也希望當政府的法案或政策影響到企業的時候， ISDS 可以提供它們控告政府的權力。
澳美自由貿易協定 （AUSFTA），激起澳洲史上，針對貿易協定最大的一場辯論。當時曾舉辦數百場的社區會議、人們在許多城市遊行；在社區、工會、地方與專業媒體都有非常多討論此事的文章；2004 年國會收到超過700封陳情書，和數以千計給政治人物的信件、明信片、E-mail （Ranald, 2010）。後，兩本對這項協議影響甚深的書接續出版（Capling 2004; Wiess et al. 2004）。
ISDS 是公眾辯論的重點，原因是它可能有削弱政府為社會或環境目的做管制的權力的危險。這些辯論大部分都已經在前段的「關於 ISDS 經驗的結論」中描述 （澳洲廣播委員會, 2003, Henry 2003）。
針對 AUSFTA 和 ISDS 的辯論對民眾的看法產生影響。由 Hawker Britton 所做的一份調查顯示，AUSFTA 的支持率穩定地下降，從協商開始之前，2003 年年初的 65% 到 2004 年 2 月協商完成的時候，只剩下 35% 。另外一個由 Lowy Institute 在 2005 年2月所做的調查中，只有 34% 的意見支持這份協議，也再度證實它缺乏支持度 （Cook 2005, Hawker Britton 2004）。
輿論針對 AUSFTA 的辯論和反對，使得反對黨澳洲工黨 （ALP） 、民主黨與綠黨採用對 AUSFTA 影響甚大的政策。這些政黨加起來在參議院中是多數，所以要讓 AUSFTA 正式通過並生效需要他們的同意。經過一連串激烈的內部辯論之後，澳洲工黨最終決定在一些前提之下，同意通過 AUSFTA；這些前提包含，採用在藥品管制、和澳洲媒體內文的條約修正案 （Latham 2004）。這是澳洲國會第一次對生效的貿易協定進行修正案。
ISDS 是 AUSFTA 爭議的核心議題，而 Howard 政府在將會把法案公開的國會履約立法辯論之前刪除 ISDS 條款。於國會辯論之前將 ISDS 排除，顯示此議題的敏感性，也可能是政府擔心，將 ISDS 放入會使得這個協議無法被接受。澳美自由貿易協定 （AUSFTA） 是美國的所有雙邊自由貿易協定中，唯一沒有 ISDS 條款的。
生產力委員會的報告建議反對 ISDS
澳洲生產力委員會是一間獨立諮詢機構，成立於1998年，該機構針對經濟、社會，與環境等議題做獨立研究。在 2009 年，當時的澳洲工黨政府要求生產力委員會進行一項，雙邊與區域性貿易協定對澳洲經濟表現之影響的研究。委員會收到由企業、政府部門與非政府組織提交的報告，並在 2010 年 12 月產出一份最終報告。
這場研究收到非常多以 ISDS 為主題的提案。委員會對這些建議做出回顧，其中有一些在本文的前幾段中被引用。
在檢視 ISDS 的相關證據之後，這份報告發現， ISDS 並沒有增加外資對澳洲直接投資的資本流入。此研究也發現其他為 ISDS 合理化的關鍵論點是沒有根據的。例如：沒有證據顯示政治風險導致外國投資者面臨市場失靈、也沒有證據顯示相關的管制措施是有系統性地針對外國投資客而來（Productivity Commission, 2010: 269-70）。
相反地，報告的結論中指出「其他國家的經驗顯示，ISDS 機制造成相當可觀的政治及金融風險。」 （Productivity Commission, 2010: 274）
報告建議，「澳洲政府應該試圖避免。使外國投資者在實質上或程序權利上，都明顯較澳洲投資者受惠還多的『投資人對地主國爭端解決機制』進入雙邊及區域貿易協定」（Productivity Commission, 2010: xxxviii）。
澳洲工黨對 ISDS 的政策
澳洲工黨和前面所述，Howard 政府 2004 年對澳美自由貿易協定 （AUSFTA） 的政策不同。澳洲工黨 （ALP） 在 2007 年取得政權，其針對貿易協定的政策，明確地保護政府基於健康、環境及其他公共政策目的設立法規的權利。其政策也承諾會增加針對貿易協商的諮詢與國會辯論 （ALP 2009）。
在跨太平洋夥伴關係協定 （TPPA) 的協商 於 2010 年 3 月展開之前，澳洲貿易部長以「所有事情都已經過充分討論。」回應質疑。然而，在回應工會與社會團體針對 ISDS 的擔憂時，部長回應說：「我們對加上『投資人對地主國爭端解決機制』原則這件事情，持強烈的保留態度 … … 而澳洲的談判代表將會明確地表達這一點。」（Saulwick 2010）
2011 年 4 月新澳洲貿易政策的 ISDS 立場
2010 選舉結束之後，新的澳洲貿易部長 Craig Emerson 指示一場針對澳洲貿易政策的審議。其結果於 2011 年 4 月公布。其中也採用了許多澳洲生產力委員會出版的《雙邊與多邊貿易協定報告》（Report on Bilateral and Regional Trade Agreements）的建議。
該政策反對將「投資者對地主國爭端解決機制」放入貿易協定中，內文描述：
「政府不會支持這種，授予外國企業高於本國企業法律權利的法案。政府也不會支持一項法案，能限制澳洲政府基於社會、環境與經濟需要而立法的權利，何況這項法案在外國企業與本國企業之間並無任何差別對待。… … 過往，在澳洲企業的要求之下，澳洲政府曾經試圖在與開發中國家簽約的貿易協定中，放入『投資者對地主國爭端解決機制』（ISDS） 。Gillard 政府將會停止這種作為。如果澳洲企業會擔心，在澳洲貿易夥伴國內面臨主權風險，他們就需要自己做出評估：他們是不是願意在那些國家進行投資。」（Emerson, 2011: 20）
這項政策也受到國際菸草公司菲利浦莫里斯於 2010 年發起的一場訴訟所影響。在這場訴訟中，菲利浦莫里斯煙草公司，針對烏拉圭政府跟隨世界衛生組織 （WHO） 的政策所制定的菸草廣告限制政策，提出控告。該公司宣稱，這項管制措施因為禁止展示貿易商標，而違反瑞士與烏拉圭簽訂的雙向貿易協定。這場官司在澳洲被媒體大量的報導（O’Malley, 2010; Davison, 2010）。
在針對烏拉圭的法律行動之後不久，菲利浦莫里斯國際煙草公司對美國的貿易談判代表提交一份陳情書，強力要求將 ISDS 放入跨太平洋夥伴協定中 （Philip Morris International, 2010）。
當時澳洲政府已經宣布他們即將施行「菸盒素面包裝法案」（Tobacco plain packaging legislation）。在2011年的11月，貿易部長公開地回應，針對媒體對於菲利浦莫里斯控告烏拉圭和它要求將 ISDS 放入 TPP 的報導，，貿易部長表示：「菲利浦莫里斯公司如果想嘗試削弱國家的反菸草法，他們將會白費功夫。」（Rowbotham, 2011）
澳洲政府也在其政令宣導中，特別針對這些事件做出回應，文內提及政府管制菸草廣告的能力：
「包含要求菸草產品包裝需有健康警語。或是必須為素面包裝等，這些政府管制菸草產品的權力，我們至今從來沒有、未來也不會接受任何限制這項權力的條款。」 （Emerson, 2011:20）
澳洲菸草素面包裝法規
由澳洲工黨於2010年正式公告的菸草產品素面包裝法規，在當時獲得公眾健康組織、所有的醫療專業團體，與消費者健康組織的支持（Australian Health Care and Hospitals Association, 2011; Cancer Council, 2011a）。
在 2011 年 4 月，澳洲政府宣布，即將立法強制所有菸草產品須為素面包裝。這項法案即將在 2012 年7月生效，將會適用於所有的菸草產品。法案中規定，這些產品的包裝必須樸素且為深色，除了公司或企業的名字以外，不允許包裝上有其他的商標。這條法律讓作為《世界衛生組織菸草控制框架公約》（World Health Organisation Framework Convention on Tobacco Control） 締約國的澳洲實踐其國際義務（World Health Organisation, 2011）。
該法條也同時立足於澳洲的一項研究，該研究顯示，包含限制廣告這項在澳洲已經施行30年在內的菸草管制措施，有效地將澳洲的吸菸人口降至總人口的20%以下。然而，吸菸每年仍然持續導致超過 15,000 名澳洲人死亡，每年至少耗費掉 315 億的社會成本。研究顯示大多數新的吸菸人口都是年輕人，很多都不到18歲，而特定的菸草品牌會透過菸盒包裝上的廣告，吸引這個族群（World Health Organisation, 2011; Parliament of the Commonwealth of Australia, 2011）。
菸草公司隨後馬上針對立法一事投資 2,000 萬在公關宣傳上，包含電視廣告，以及精心地在大眾媒體中製造輿論風向。他們最主要的論點是：針對他們無法在包裝上面使用品牌名稱與商標的智慧財產權，他們應有獲得損失賠償的權利。這些賠償就算不是花上數十億元，也至少要花掉納稅人數百萬元。同時，他們威脅，將對這項立法採取訴訟行動。他們提到一個澳洲法庭的憲法訴訟案例，也探討在WTO曾有過的智慧財產權糾紛案例，並同時尋求借由其他貿易協定採取 ISDS 手段的可能性（ABC Radio National, 2011; Institute of Public Affairs, 2011）。
即使菸草公司採取了宣傳行動，民調顯示大部分的民眾支持立法 （Cancer Council, 2011a）。在一陣推諉搪塞之後，在野黨自由黨-國家聯合黨，由於受輿論影響，也宣布他們原則上支持這個立法 （Thompson, 2011）。
政府於是繼續它的立法工作。在政府釋出諮詢文件和徵求意見的法案草稿之後，2011年7月，修改過後的草案進到澳洲下議院的國會大廈。
菲利浦莫里斯煙草公司針對澳洲採用 ISDS 的案例
菲利浦莫里斯國際煙草公司在2010年向美國貿易代表提交支持 ISDS 條款入 TPPA 的陳情書時，自稱是一間美國公司。
但是，當烏拉圭政府立法限制菸草廣告，它自稱為一間瑞士公司，在烏拉圭-瑞士投資協定之下使用 ISDS 程序，控告烏拉圭政府傷害其商業利益（International Centre for Trade and Sustainable Development, 2010）。
菲利浦莫里斯國際煙草公司也可以宣稱它其實是一間香港公司，因為其亞洲總部 （Philip Morris Asia）在香港註冊成立，它在 2011 年 2月 23日由於投資澳洲，成為 Philip Morris 澳洲分公司唯一的股東。因此，大約在澳洲政府宣布將立法施行菸草產品素面包裝管制一年之後，菲利浦莫里斯亞洲總部又投資一筆錢到澳洲。
這將使得公司很難維持它當時在澳洲的投資，它合理地預期，素面包裝法案不會成功通過。相反地，看起來菲利浦莫里斯亞洲總部在澳洲的投資，是它「挑選法院」（forum shopping）[2]的策略之一，使它可以在港澳雙邊貿易協定的框架之下採取行動，對抗澳洲政府。
菲利浦莫里斯亞洲有限公司在 2011 年 6月27日，採用港澳雙邊貿易協定中的條款，向澳洲政府提出貿易索賠（Philip Morris Ltd, 2011; Kenny, 2011）。
在他們提出索賠之後，菸草公司採取更多反對該法條的廣告攻勢與公關活動，似乎是想藉由「法律行動即使不是花上數十億元，也至少會花費納稅人數百萬」的論點，嘗試拖延法案，和∕或避免它在國會正式通過。
針對 菲利浦莫里斯的法律行動，來自健康與消費者組織及學界的反彈非常地大 （Heart Foundation and ASH Australia, 2011; Cancer Council, 2011b; Faunce and Tienhaara, 2011）。 也有些來自貿易法專家的精闢評論。
一名支持 ISDS 的法律評論家感嘆，這個案案例將可能使得 ISDS 蒙上不好的名聲（Nottage, 2011）。
這場訴訟行動最終的結果並沒有按照菸草公司的劇本走。相反地，澳洲總理和健康部長發表了態度強硬的公開演說，表示他們會繼續立法的工作，也已經準備好要抵抗任何法律手段。他們也非常有信心能夠贏得官司，他們的理由是，這是基於國際衛生組織框架公約，具正當性的公共衛生立法（Australian Associated Press, 2011）。
該法案最後，由占少數的工黨政府，依靠綠黨、無黨派等形成的多數，於2000年8月24日在眾議院正式通過。自由黨－國家聯合黨提出一些不成功的修正案，但是並沒有反對這個法案。由於政府和綠黨在參議院占多數，法案一如預期地，於9月在參議院正式通過。
結論
在 2004年，根據北美自由貿易協定 （NAFTA）和其他貿易投資協議的 ISDS 經驗所激起的強烈輿論，使得之後的自由黨—國家黨聯合政府決定將澳美自由貿易協定 （AUSFTA） 中的 ISDS 條款刪去。
在澳洲工黨 （ALP） 執政期間，一間大體上支持自由貿易的機構——澳洲生產力委員會，在 2010 年針對相關證據做的政策回顧顯示：ISDS 條款並不具任何經濟合理性，而且它可能導致的公眾政策危機與經濟危機，是無論如何澳洲政府都不應該支持將它留在協議中的原因。
菸草公司抗議菸草素面包裝法案的行動，以及因菲利浦莫里斯在港澳投資協定中運用 ISDS ，強化了公共輿論，也讓政府更加堅定反對在TPPA中放入 ISDS 條款的立場。
這可能會成為 TPPA 協商的絆腳石，尤其如果其他國家政府也採取了類似的立場。
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專有名稱翻譯整理
ISDS
Investor-To-State Dispute Settlement Mechanism
投資人對地主國爭端解決機制
TTIP
Transatlantic Trade and Investment Partnership
《跨大西洋貿易及投資夥伴協議》
Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards
《承認和執行外國仲裁裁決公約》
紐約公約
ICSID
International Centre for Settlement of Investment Disputes
解決投資爭端國際中心公約
ICSID Additional Facility Rules
《ICSID附加便利規則》
UNCITRAL
United Nations Commission on International Trade Law
聯合國國際貿易法委員會
BIT
Bilateral Investment Treaty
雙邊投資協議
NAFTA
North American Free Trade Agreement
北美自由貿易協議
TPP / TPPA
Trans-Pacific Partnership / Trans-Pacific Partnership Agreement
跨太平洋夥伴協定
關於作者：
派翠西亞‧雷納德（Patricia Ranald）博士為澳洲雪梨大學（University of Sydney）澳洲貿易與投資網絡研究員（Australian Trade and Investment Network Research Associate）
原文出處：
“Investor-state dispute settlement (ISDS): the threat to health, environment and other social regulation”, OCCUPY T.P.P.A, 2012/02/26
[1] 譯註：凱拉‧廷哈拉為專研國際環保法與經貿協定的澳洲國立大學學者。
[2] 譯註：forum shopping，「挑選法院」，為英美法律的術語。指利用國際民事管轄權的積極衝突，從眾多有管轄權的法院中挑選一個最能滿足自身訴訟請求的地方。
